根据《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险，在劳动者发生工伤的情况下，用人单位应当承担相应的赔偿责任。在如今的劳动力市场，越来越多的公司基于各种原因的考量，为和本单位无劳动关系的劳动者代缴社会保险。


　　那么，此时实际工作单位与社保缴纳单位不一致，发生工伤后，应由谁承担工伤责任呢？


　　承担工伤责任的前提是具备劳动关系。是否存在劳动关系，需要以是否实际“用工”来判断。也就是说，如果实际存在“用工”的情形，即使未缴纳社保，也没有签署书面劳动合同，也可认定为存在劳动关系，工伤责任由用人单位承担；如果未实际存在“用工”的情形，即使有社保记录，也有书面的劳动合同，也不一定会构成劳动关系。


　　法院在认定劳动关系时，往往采取的是“实质判断”，而非“形式审查”。在笔者《雄风法评 |修行和尚是寺庙的员工吗？》一文中，虽然部分修行和尚也缴纳了社保，但并不一定就是寺庙的员工，因为寺庙并不存在“用工”的情形。


　　总而言之，承担工伤责任的前提条件，就是需要存在“用工”的情形，而“用工”的本质在于“从属性”。判断是否具备“从属性”需要从三个方面考虑：


　　（1）劳动者的工作种类、工作内容、工作时间、工作地点等，均由用人单位管理或指定。


　　（2）劳动者从事的业务，为用人单位业务的一部分。


　　（3）劳动者的收入，由用人单位决定，并由用人单位发放。


　　从以上标准可知，当员工的社保在其他单位缴纳时，如发生工伤情形，工伤责任并不会由缴纳社保的单位承担，而是应由用人单位承担。说明：本文分析的情况不含劳务派遣情形。


　　对于代缴单位来说，应认识到代缴行为违反了法律的规定，应自觉抵制相应的代缴行为，否则将自行承担不利的法律后果；对于劳动者来说，也应当要求用人单位依法缴纳社会保险，否则也将增加自身的维权成本以及加重自身的举证责任。


　　如果你和单位发生劳动争议的，我们要及时收集合理、有效的证据，我们普通劳动者必须要具有劳动风险预防方面的意识。证据收集建议大家按照如下思路操作：


　　第一，如果条件具备的情况下，尽量去收集书面证据。比如工资条，公司发的通知复印件等。


　　第二，在书面证据不具备的情况下，也可以收集部分电子证据。比如电子邮件，微信聊天记录，电子考勤记录等。


　　第三，在和单位博弈过程中，可以通过书面形式向单位法人代表邮寄你的个人书面意见。这个书面意见一定要根据法律规定要求进行撰写，这样子操作才更有效。


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